笔者认为,我国应当尽快对物业服务合同典型化,其理由在于:第一、它是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同,是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同,在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,由于其个性大强,在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展,使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同,具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权,属于物权性质,[19]根据物权法定的原则,也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户,而且多数业主往往法律知识欠缺,尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制,从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要,有益于司法机关办案品质和办案效率的提高, 有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同, 其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等, 都给定型化了, 从而在合同没有约定或约定不明时,能使裁判者自动适用法律之规定。[20]
综上,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径,由于篇幅所限,本文没有展开探讨,总体而言,笔者认为,我国将来的民法典不宜规定物业服务合同,而应当通过单行立法予以解决[21],其中,物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能,需要相应的行政法规授权,因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域;其次,即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化,以使物业服务合同的标的合法化;再次,由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定,不宜将其纳入统一合同法中,而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。
注释
[①] 陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》(24)第191页;陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》, 法律出版社,1995年版,第206页。
[②] 我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词,如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”;再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。”在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中,也均在狭义上使用“物业管理”一词。
当然,也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义,比较有代表性的是,2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会,请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》进行违宪审查,赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查,其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗?” ,事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况,可参见:[http://npc.people.com.cn/GB/15017/3944608.html].
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