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物业管理合同性质辨析
时间:2008-3-22 12:03:35    浏览
 

    第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治?笔者认为,《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款,体现了较浓的国家干预的色彩,但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量,即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制,并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

    第四、从契约的主体看,公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体,且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

    综上,物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性,但它仍然是私法上的合同,应当由私法来调整。

                                二

    物业合同既是私法合同,那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性,它是典型契约还是非典型契约?如果是典型契约,属于哪一类契约?对这一问题的探讨,笔者并非出于理论的偏好,更源于实务的需要。

    对契约的定性,在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上,无不在其所认识的契约类型中,选择若干认为有规范必要的契约类型,分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同,对债权契约,基于契约自由原则,当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内,得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则,但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型,以法律明文规范,并赋予一定名称,学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约,也称无名合同,是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”,而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质,而被立法者赋予一定名称的契约类型;无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

    对于物业服务合同在我国契约法中的分类,理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容,归纳起来,代表性的观点主要有:第一种观点,认为物业管理合同属于委托合同之一种,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业公司处于受托人的地位,物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中,法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作(提供劳务)的合同,业主是物业服务的买者,是雇主,物业公司是劳务的提供者,是被雇用者,二者之间是雇佣关系,或是认为双方是承揽关系,是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为,物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种;[12]或者认为,物业服务合同与委托合同、行纪合同一样,都是提供服务的合同,且都为信赖合同、诺成合同、双务合同,因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点,物业服务合同在我国属于无名合同。

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