某市8号住宅楼2单元211室系A所有，A于1997年卖给了B，B于1999年卖给了C，C又于2002年卖给了D（系D夫妻的共同财产），均未办理房屋过户手续。2003年8月16日，D的岳母S私自持D的身份证、A的房屋所有权证找到A，谎称家人发生车祸急需卖楼用钱救人，S与A签订了房屋买卖协议，第三日S便申请办理房屋产权过户手续，某市房地产管理处根据S的申请，依据S与A签订的房屋买卖协议书、S、A双方的身份证及A的房屋所有权证，为S办理了房屋产权变更行政登记；S取得该房屋所有权证后第八天，将该房屋卖给了E，并将房屋交付给了E居住，但未办理房屋过户手续，S便同D的妻子一起携5万元卖房款出走，不知去向。D外出打工回来后发现房屋被岳母S卖掉，又未得到卖房钱，便起诉状告某市房地产管理处，请求撤销核发给S的房屋产权证书，要求E退还房屋；某市法院在行政诉讼程序中，依据《城市房屋权属登记管理办法》关于“申报不实的”有权撤销房屋权属证书的规定，判决撤销了被告某市房地产管理处核发给第三人S的第X号房屋所有权证。

   第三人E辩称，S出售的房屋有合法的房屋产权证书，与S签订的房屋买卖合同合法有效，且已履行完毕，购买此房屋属于善意取得，应受法律保护，拒绝退还房屋。

    [分歧]

    对此案民事纠纷处理的探讨中有四种意见：

    第一种意见，认为E买得的房屋属于善意取得，应予保护；

    第二种意见，认为S出售D房屋的行为属于表见代理，E买得的房屋应予保护；

    第三种意见，认为S出售D房屋的行为属于S与D妻恶意串通，损害D的利益，房屋买卖行为无效，E应退还房屋，E的损失应由S赔偿。

    第四种意见，认为S没有取得该房屋所有权，无权处分了D的财产未经D追认，房屋买卖合同无效，处理意见与第三种意见相同。

    [评析]

    笔者不同意第一、二种意见，也不完全同意第三、四种意见的处理结果，认为D只有部分房屋所有权，其所有部分应予保护。因上述四种处理意见涉及的法律概念及相关规定较多，笔者只简述下列理由：

    第一,不动产房屋不适用善意取得制度。虽然我国现有

    民事立法尚未在整体上建立保护善意第三人制度，但在《合伙企业法》、最高院关于民法通则的司法解释和《担保法》中有保护善意第三人制度的相关规定。从这些规定的法律关系上看，善意取得制度都发生在共有关系的场合，包括法定和约定的共有关系；从适用对象上看，只适用于动产范畴；从善意取得的权利上看，既包括动产物权即所有权，也包括作为担保物权的债权。此案的S与D之间不存在共有关系，S是用欺骗的手段骗取的房屋产权证书，且无权处分他人的财产亦非动产，故不适用善意取得制度。从形式上看，S有房屋产权证书，E花钱买房，似乎是理解上的善意取得，但S办理房屋产权登记的基础和前提条件已不复存在，房屋产权证书已被依法撤销，就如同购买诈骗物、盗窃物的买卖合同无效，买受人应无条件将买受物返还所有人一样，当然不适用善意取得制度。

    第二，S出售D房屋的行为不构成表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，表见代理应同时具备四个条件：①行为人无权代理；②善意第三人有理由相信行为人有代理权；③具备民事行为成立的有效条件；④限于订立合同。此案S用欺骗的手段出售D房屋的行为显然不是代理行为；从民事行为成立的三个有效条件看，仅“行为合法”一条就不成立，如前所述，S骗取房屋产权证后，出售D房屋的行为显然是非法的，非法的买卖合同当然不受法律保护；表见代理仅限于订立合同，即使从表见代理行为看，也超出了表见代理的范围。可见，认为S出售D房屋的行为构成表见代理的观点是值得商榷的。